10-7. 이행명령

이행명령

 

 

안녕하세요. 봄 기운을 가득 느낄 수 있는 오늘 오후에는 기분좋은 하루를 보낼 수 있을 것 같은데요. 어느덧 올해도 벌써 3월이나 되었고 길었던 겨울을 지나서 완연한 봄을 느낄 수 있는 것 같은 기온인데요. 사람의 감정에 날씨가 정말로 많은 영향을 끼치는 것 같다고 생각을 하는데 다들 어떤 의견 가지고 있으세요? 맑은 날일수록 뭔가 더 상쾌한 기분이 드는 것은 저만 그런걸까요? 모쪼록 오늘 하루도 좋은 일만 가득하시고 긍정적인 마음으로 항상 웃으면서 아자아자 기운 내어서 화이팅 해보아요^^

 

 

 

1. 의의 및 성질

가. 의의

가사사건에 관한 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서(성질상 재판상 화해, 화해권고결정도 이에 포함된다고 볼 수 있다)에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다( 법 64조 1항 ). 이를 이행명령이라고 하며, 이 명령에 위반한 때에는 과태료를 부과할 수 있고( 법 67조 1항 ), 일정한 경우에는 감치를 명할 수도 있다( 법 68조 ). 이행명령은 재산상의 의무 등의 일정한 가사채무를 과태료ㆍ감치 등의 간접강제의 수단을 통하여 실현함을 목적으로 한다. 가사비송사건의 심판 중 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판에는 집행력이 있으므로( 법 41조 ), 금전의 지급, 물건의 인도 등에 관하여는 민사집행법의 절차에 의한 강제집행과 이행명령의 두 가지 권리실현의 길이 마련되어 있는 셈이다. 

 

나. 성질

이행명령은 판결, 심판, 조정, 조정을 갈음하는 결정, 재판상 화해, 화해권고결정 또는 양육비부담조서에 의하여 성립된 의무의 이행을 촉구하는 것일 뿐 새로운 의무를 창설하는 것은 아니다. 이 점에서 민법상의 이행의 최고에 유사한 성질을 가지지만, 권리자가 아니라 가정법원이 하는 것이라는 점에서 다르다. 

 

 

 

2. 이행명령의 요건

가. 이행명령을 할 수 있는 의무의 종류ㆍ범위

이행명령을 할 수 있는 가사채무는 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자녀와의 면접교섭 허용 의무에 한한다. 재산상의 의무이어야 하므로 부부의 동거를 명하는 것과 같은 순수한 신분상의 의무에 대하여는 이행명령을 할 수 없다. 신분상의 의무는 강제이행에 부적당하고 간접강제도 허용되지 않기 때문이다. 다만, 유아의 인도의무는 전술(제8장 제2절 2. 나.)한 바와 같이 그 유아가 의사능력이 없거나 인도집행에 반대하지 않는 것을 전제로 직접강제가 허용되므로 이행명령의 대상인 가사채무에 포함된다. 또, 이행명령은 권리자의 권리의 실현에 의무자의 적극적인 행위 내지 협력이 필요한 것을 전제로 하므로, 단순히 등기 또는 등록절차의 이행을 명하는 것은 이행명령의 대상인 가사채무에 해당하지 않는다고 할 것이다. 

 

나. 당사자 - 권리자와 의무자

(1) 이행명령을 신청할 수 있는 당사자, 즉 권리자는 판결, 심판, 조정, 조정을 갈음하는 결정, 양육비부담조서, 재판상 화해 및 화해권고결정에서 정하여진 권리주체 및 그 승계인이다. 원고ㆍ피고, 청구인ㆍ상대방, 신청인ㆍ피신청인과 같은 절차상의 구체적인 지위는 문제되지 않는다. 각종 절차에서 당사자적 지위를 가지는 참가인도 권리자로 될 수 있다. 유언집행자도 그 권한 범위 내에서는 이행명령을 신청할 수 있는 권리자에 해당할 수 있다. 단순한 이해관계인은 당사자로 될 수 없다. 

 

(2) 이행명령의 상대방, 즉 의무자는 판결, 심판, 조정, 조정을 갈음하는 결정, 양육비부담조서, 재판상 화해 및 화해권고결정에서 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 명령받은 사람과 그 승계인이다. 

 

다. 정당한 이유 없이 의무를 이행하지 아니할 것

의무자의 의무불이행에 정당한 이유가 없어야 한다. 이행명령의 대상인 의무가 주로 재산상의 의무이므로 정당한 이유로서는 일반적으로 의무자의 경제적 궁핍이나 곤궁을 예상할 수 있으나, 의무자가 의무의 이행을 위하여 얼마나 성실히 노력하였는가의 점 및 권리자의 경제적 궁핍의 정도를 아울러 고려하여야 한다. 예컨대, 의무자가 무직으로서 수입이 없기 때문에 의무를 이행하지 못하였더라도 그 주된 원인이 의무자의 근로의욕의 결핍에 기인한다고 인정되는 경우에는 의무불이행에 정당한 이유가 있다고 할 수 없을 것이다. 반면에, 의무자가 의무를 이행하려고 하였으나 권리자의 행방을 찾을 수 없었다거나 권리자가 수령을 거부한 경우에는 의무불이행에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 

 

 

 

3. 절차의 개시

가. 관할

이행명령은 그 대상인 의무의 이행을 명한 판결ㆍ심판ㆍ조정을 한 가정법원 또는 양육비부담조서를 작성한 법원 소재지의 가정법원의 전속관할에 속한다. 고등법원의 판결ㆍ심판에 의하여 의무가 성립된 경우에도 제1심 가정법원이 관할한다( 규칙 121조 ). 조정이나 조정을 갈음하는 결정의 경우에는 그 조정위원회 또는 조정담당판사가 속한 가정법원이다. 이러한 의미에서 여기의 가정법원은 수소법원으로서의 가정법원과 반드시 일치하는 것은 아니다. 이는 성질상 단독판사의 직분관할에 속한다고 할 것이므로, 합의부의 판결이나 조정위원회의 조정에 기한 이행명령도 단독판사가 관장한다. 

 

나. 당사자의 신청

이행명령은 당사자, 즉 권리자의 신청에 의하여 한다. 신청은 서면 또는 말로 할 수 있고, 1,000원의 수수료를 납부하여야 하며, 가사신청사건으로 전산입력하여야 한다[가사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재특 2008-3)]. 신청에는 상대방의 의무의 발생근거를 소명할 자료로서 판결 등의 등본 또는 사본을 첨부하여야 한다. 

 

 

 

 

4. 심리와 재판

가. 당사자의 필수적 심문

이행명령을 할 때에는 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하여야 하며, 불이행에 대한 과태료ㆍ감치의 제재를 고지하여야 한다( 법 64조 2항 ). 당사자의 심문은 의무불이행에 정당한 이유가 있는지의 여부를 가리고 자발적인 의무이행을 권고하고 이행명령이 발령된 후의 불이행에 따른 제재를 고지하기 위한 것이다. 이 심문은 당사자, 특히 의무자로 하여금 진술과 변명의 기회를 주고자 함에 취지가 있는데, 당사자심문을 위한 소환에 불응하는 경우에는 특별한 사정이 있다고 할 수 있으므로 그 진술을 듣지 아니하고 이행명령을 발할 수 있으나, 소환장의 송달이 불가능한 경우에는 신청인으로 하여금 주소를 보정하게 할 것이고 의무자를 소환하지도 않은 채 이행명령을 발하는 것은 성질상 허용되지 않는다고 할 것이다. 

 

나. 가사조사관에 의한 조사ㆍ권고

(1) 권리자의 신청이 있는 때에는 가정법원은 이행명령 전후에 가사조사관으로 하여금 의무자의 재산상황과 의무이행의 실태에 관하여 조사하고 의무이행을 권고하게 할 수 있다( 규칙 122조 ). 이 조사와 권고는 강제력이 있는 것은 아니고 가정법원이 후견적 입장에서 조정하는 것이라고 할 수 있다. 

 

(2) 가사조사관에 의한 조사는 가정법원이 행하는 직권에 의한 사실조사의 일환으로, 권고는 가사조사관이 행하는 조정조치의 일환으로 볼 수 있으므로 권리자의 신청이 없더라도 가정법원이 직권으로 조사와 권고를 명할 수도 있다. 

 

(3) 권리자의 신청서는 문건으로 입력하고 이행명령사건기록에 가철한다. 

 

(4) 가사조사관의 조사와 권고는 언제나 가정법원의 명령에 의하여야 하고 가사조사관 스스로 할 수는 없다. 가정법원의 명령은 시기에 제한이 없다. 이행명령을 발하기 전에 하여 이행명령을 함에 있어 판단의 기초자료로 삼을 수도 있고, 이행명령을 발한 후에 하여 이행명령 위반에 대한 제재 부과의 기초자료로 삼을 수도 있다. 

 

(5) 가사조사관의 조사와 권고의 방식에는 정함이 없다. 의무자를 소환하여 면접조사하는 것이 일반적일 것이나 필요한 경우에는 출장조사를 할 수도 있다. 권고 역시 말로 설득, 권고하는 외에 권고서를 교부하거나 송달하는 방법에 의할 수도 있다. 가사조사관은 조사와 권고의 결과를 서면으로 보고하여야 할 것이다. 자세한 내용은 제6장 제3절 참조. 

 

다. 재판

(1) 심리 결과 신청이 이유 없을 때에는 신청을 기각하고 이유 있을 때에는 이행명령을 한다. 이 명령의 성질은 결정이다. 이행명령은 그 당시에 남아 있는 잔존의무의 범위 내에서 하여야 함은 당연하나, 반드시 그 의무 전부에 대하여 하여야만 하는 것은 아니고 의무의 일부에 대하여서만 이행명령을 할 수도 있다( 규칙 123조 ). 이행명령에는 의무이행의 기간을 정하여야 한다.  이행명령은 결정이므로 적당한 방법으로 의무자에게 고지함으로써 효력이 발생한다. 일반적으로는 결정정본의 송달에 의할 것이다. 

 

(3) 이행명령의 발령 여부, 이행명령의 범위 등은 가정법원의 재량에 의한 판단에 맡겨져 있고, 그 성질상 신청을 기각한 결정은 물론, 신청을 인용하여 하는 이행명령에 대하여도 불복할 수 없으며 이에 대한 불복은 특별항고로 처리하여야 할 것이다. 

 

(4) 이행명령은 판결 등에 의하여 정해진 실체법상 의무에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로, 이행명령에 붙인 기한은 실체법적으로 의무이행기간을 유예하는 것이라고 할 수 없고, 의무의 일부에 대하여 한 이행명령도 잔여 부분에 대한 면제를 의미하는 것은 아니다. 

 

 

 

 

 

5. 이행명령 위반에 대한 제재

가. 제재의 내용

이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 그 명령에 위반한 자에 대하여는 가정법원은 직권 또는 권리자의 신청으로 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다( 법 67조 1항 ). 그리고 이행명령의 내용이 금전의 정기적인 지급의무의 이행을 명하는 것인 경우에 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 3기 이상 이행하지 아니하거나, 이행명령의 내용이 유아의 인도의무의 이행을 명하는 것인 경우에 의무자가 이행명령 위반으로 과태료의 제재를 받고도 30일 이내에 그 의무를 이행하지 않는 때에는 가정법원은 권리자의 신청에 의하여 의무자에 대하여 30일의 범위에서 감치를 명할 수 있다( 법 68조 1항 ). 

 

나. 과태료

(1) 이행명령 위반에 대한 일반적인 제재는 과태료이다. 

 

(2) 과태료의 부과는 가정법원이 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 한다. 그러나 의무자의 이행명령 위반 여부는 가정법원 스스로 알기 어려우므로 권리자의 신청에 의하는 것이 일반적일 것이다. 권리자의 신청은 서면 또는 말로 할 수 있고, 인지의 첩부를 요하지 않으며, 감치ㆍ과태료재판사건부에 등재하여야 한다( 규칙 130조 , 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 25조 2항 ). 직권으로 하는 경우에는 가정법원의 법원사무관등이 재판장의 명을 받아 사건부에 등재하고 기록을 조제한다. 

 

(3) 과태료사건은 이행명령을 한 가정법원의 관할에 속하며, 과태료의 부과절차는 비송사건절차법에 의한다. 

 

다. 감치

(1) 관할

감치를 명하는 재판사건은 이행명령을 한 가정법원의 전속관할에 속한다( 규칙 131조 ). 

 

(2) 감치를 명할 수 있는 위반행위의 내용

(가) 감치를 명할 수 있는 위반행위는, ① 이행명령에 의하여 금전의 정기적 지급을 명령받은 경우에는 그 의무자가 정당한 이유 없이 3기 이상 정기금의 지급의무를 이행하지 아니한 때, ② 이행명령에 의하여 유아의 인도를 명령받은 경우에는 의무자가 그 의무의 불이행으로 인하여 과태료의 제재를 받고도 정당한 이유 없이 그 제재를 받은 날부터 30일 이내에 권리자에게 유아를 인도하지 아니한 때의 두 가지이

 

다. 면접교섭 이행명령의 불이행에 대하여는 감치의 제재를 가할 수 없다. 

(나) ①의 유형에서 정기금의 지급이 본래의 의무의 내용, 즉 판결ㆍ심판ㆍ조정ㆍ조정을 갈음하는 결정에서 정기금의 지급을 명한 경우를 가리키는 것인지, 아니면 이행명령에서 정기금 형태로 금전의 지급의무를 이행할 것을 명령받은 경우를 가리키는지에 관하여는 이론의 여지가 있으나, 후자로 해석하여야 할 것이다. 이 유형의 위반행위에 대하여는 먼저 과태료의 제재를 받을 것을 요하지 아니하므로 과태료와 감치가 경합하는 셈이고, 따라서 과태료를 부과할 수도 있고 감치를 명할 수도 있으며, 3기 미만의 의무불이행에 대하여는 과태료를 부과하고 의무불이행이 3기에 달한 후 다시 감치를 명할 수도 있다. 그러나 과태료와 감치의 제재를 동시에 과하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 

 

(다) ②의 유형에 있어서는 과태료의 제재와 감치의 제재가 순차로 이루어진다. 즉, 이행명령 위반으로 과태료의 제재를 받은 자가 그 후에도 30일 이내에 의무를 이행하지 않는 때에 비로소 감치를 명할 수 있다. 

 

(3) 신청

감치를 명하는 재판은 과태료의 부과와는 달리, 권리자의 신청에 의하여 한다. 권리자의 신청은 ① 의무자의 성명과 주소, ② 집행권원의 표시, ③ 이행명령이 의무자에게 고지된 일자, ④ 의무자가 이행하지 아니한 의무의 내용, ⑤ 감치의 재판을 구하는 뜻을 기재하고 권리자가 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여야 하며( 규칙 132조 ), 1,000원의 인지를 붙인다. 사건명은 ‘이행의무위반’으로 한다[ 가사소송규칙 제138조 의 규정에 의한 감치재판에 관한 예규(재특 91-3) 2조]. 감치신청서가 접수되면 감치사건으로 전산입력하여 별도기록으로 편철한다[가사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재특 2008-3)]. 

 

(4) 심리

(가) 심리는 먼저 권리자의 신청이 적법한지의 여부를 서면에 의하여 심리한다. 신청이 부적법한 때에는 그 신청을 각하하여야 한다( 규칙 133조 1항 ). 부적법하다는 것은 신청서의 방식위배 또는 기재요건의 불비, 인지의 불첩부, 신청인이 권리자가 아닌 경우, 감치를 명할 수 있는 위반행위가 아님이 명백한 경우 등을 가리키나, 보정할 수 있는 흠이 있는 때에는 각하에 앞서 보정을 명하여야 할 것이다. 신청각하의 재판에 대하여는 불복하지 못한다(같은 조 2항 ). 

 

(나) 신청을 각하하여야 할 경우를 제외하고는 감치를 명할 것인지의 여부에 관하여 심리하여야 한다. 감치의 재판은 의무자가 정당한 이유 없이 재판기일에 출석하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우를 제외하고는 의무자의 출석 없이는 할 수 없으므로( 규칙 130조 , 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 6조 1항 ) 감치를 명하기 위하여는 재판기일을 지정하여 의무자를 소환하여야 하고( 규칙 134조 1항 ), 의무자가 정당한 사유 없이 재판기일에 출석하지 아니하는 때에는 구인할 수 있다(같은 조 2항 ). 재판기일에서는 의무자에게 위반행위의 내용을 고지하고 변명할 기회를 주어야 하며(위 질서유지규칙 6조 2항 ), 관계인의 심문 그 밖의 방법으로 사실을 조사할 수 있다(같은 조 3항 ). 의무자는 재판기일에 변호사인 보조인을 동반할 수 있다(위 질서유지규칙 7조 ). 

 

(5) 재판

(가) 불처벌의 결정

의무자가 감치의 재판기일까지 그 의무를 이행하였음을 증명한 때에는 의무자에 대하여 감치를 명할 수 없음은 당연하다. 또 의무자가 의무를 이행하지 아니한 경우에도 의무자에 대하여 감치를 명함이 상당하지 않다고 인정되는 때에는 감치를 명하지 아니할 수 있다. 이때에는 불처벌의 결정을 한다( 규칙 135조 2항 ). 상당성 유무의 판단은 가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 

 

(나) 감치를 명하는 결정

불처벌의 결정을 하는 경우 외에는 의무자에 대하여 감치를 명한다. 이 결정에는 의무자가 이행하지 아니한 의무의 내용, 감치의 기간, 감치할 장소 및 감치의 기간이 만료되기 이전이라도 의무자가 그 의무를 이행한 때에는 감치의 집행이 종료된다는 뜻을 명확히 하여야 한다( 규칙 135조 1항 ). 감치의 기간은 30일 이내이고( 법 68조 1항 ), 감치할 장소는 경찰서 유치장, 구치소, 교도소 등이다( 규칙 130조 , 법조 61조 3항 , 위 질서유지규칙 2조 ). 이 재판은 고지일로부터 3월이 경과하면 집행하지 못한다(위 질서유지규칙 21조 5항 ). 감치를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나, 그 즉시항고에는 집행정지의 효력은 없으므로( 규칙 136조 3항 ) 감치를 명하는 재판을 한 경우에는 그 확정 여부를 기다릴 것 없이 즉시 집행을 명하여야 한다. 감치를 명하는 재판의 집행은 재판장이 집행명령서를 법원 직원, 교도관 또는 경찰관에게 교부하고 의무자를 감치시설에 구인함으로써 한다(위 질서유지규칙 21조 , 23조 ). 감치시설의 장은 수용통보서에 의하여 그 사실을 가정법원에 통보하여야 한다(같은 규칙 23조 7항 ). 

 

(다) 의무의 이행에 의한 감치집행의 종료

감치의 집행 중에 의무자가 그 의무를 이행하고 이를 서면으로 증명한 때에는 감치의 집행은 당연히 종료된다. 따라서 가정법원은 바로 감치시설의 장에게 의무자의 석방을 명하여야 한다( 규칙 137조 2항 ). 의무이행사실의 증명은 서면으로 하여야 하므로 단순히 의무자의 주장과 진술만으로는 부족하다. 권리자의 영수서 또는 확인서 등이 그러한 서면에 해당하고, 가정법원은 필요한 경우 사실을 조사할 수도 있다고 할 것이다. 석방명령은 서면에 의함이 원칙이나, 긴급을 필요로 하는 경우에는 말로도 할 수 있다(같은 조 3항 ). 감치시설의 장은 의무자를 석방한 때에는 석방통지서에 의하여 바로 그 사실을 가정법원에 통지하여야 한다(위 질서유지규칙 23조 7항 ). 

 

(라) 재판에 대한 불복

불처벌의 결정에 대하여는 불복하지 못한다( 규칙 135조 3항 ). 감치를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는바( 법 68조 2항 ), 즉시항고는 그 결정을 고지받은 날부터 3일 이내에 이유를 기재한 서면을 그 결정을 한 가정법원에 제출함으로써 한다( 규칙 136조 1항 , 2항 ). 그러나 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다( 규칙 136조 3항 ). 따라서 감치의 기간이 비교적 단기간인 점을 고려하여 항고심에의 기록송부를 신속히 하여야 하고, 항고심에서도 실기하지 않도록 신속히 사건을 처리하도록 배려하여야 할 것이다. 항고심의 심리범위는 감치를 명한 것이 상당한지의 여부에 집중되어야 하고 감치기간의 장단까지 심리, 판단할 것은 아니라고 할 것이다. 항고심이 원결정을 취소하여 불처벌의 결정을 한 때에는 그 불처벌의 결정에 대하여는 불복하지 못하므로( 규칙 135조 3항 ) 고지와 동시에 확정되는 것이어서 항고심 스스로 의무자의 석방을 명하여야 한다.