10-3. 이혼소송의 가압류 및 가처분

이혼소송의 가압류 및 가처분

 

안녕하세요. 어느덧 이번주도 즐거운 주말의 시작을 알리는 금요일이 찾아왔습니다. 계속 늦추위에 허덕이다 오늘은 봄날씨와 함께 오늘은 아침 출근길에 다소 바람이 불면서 흐린 느낌을 받았는데요. 오후에는 해가 다시 뜨면서 맑고 화창한 하루가 될 것으로 보여집니다. 다들 점심은 어떤 메뉴를 드실지 결정하셨나요? 저는 전날 과식을 했기 때문에 가볍게 샐러드를 먹으려고 하는데요. 한끼 정도는 칼로리가 적은 메뉴를 정해서 먹어보니까 몸이 가볍고 좋은 것 같더라구요. 다들 오늘 하루도 즐겁고 웃는 일들만 가득 하시기를 바라면서 가사 이혼소송 가압류 및 가처분 진행방식과 절차에 대해서 지금부터 알아보는 시간을 가질게요~

 

1. 의의 및 성질

가. 의의

가정법원은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있고, 이 경우에는 민사집행법상의 가압류ㆍ가처분에 관한 규정이 준용된다( 법 63조 1항 ). 이를 사전처분과 구별하여 가사소송법상의 가압류ㆍ가처분(또는 보전처분)이라고 한다. 

 

나. 성질

민사집행법상의 가압류ㆍ가처분은 비송에 속하는 사항을 피보전권리로 하여서는 이를 할 수 없다는 것이 통설이므로 가사소송법 63조 1항 에 의한 가압류ㆍ가처분의 성격을 어떻게 파악할 것인가에 관하여는 여러 가지로 견해가 나뉠 수 있으나, 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 가압류ㆍ가처분을 명시적으로 허용하고 있고, 또 담보제공도 필수적인 것이 아니라는 점( 법 63조 2항 )에 비추어 민사집행법상의 가압류ㆍ가처분과는 다른 특수한 가압류ㆍ가처분의 일종이라고 할 것이다. 사전처분과의 구별에 관하여는 제2절 참조. 

 

 

2. 가압류ㆍ가처분을 할 수 있는 가사사건의 범위

가압류ㆍ가처분은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건에서 인정된다. 라류 가사비송사건에는 인정되지 아니한다. 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 가압류ㆍ가처분을 할 수 있다는 것은 이들 가사사건에서의 청구가 피보전권리로 될 수 있다는 의미이다. 이들 사건 중 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 조정의 대상이 되므로 가사조정사건을 본안사건으로 하여서도 가압류ㆍ가처분할 수 있다. 이 경우, 가사조정의 신청은 본안의 제소로 본다( 법 63조 3항 ). 따라서 채무자의 신청에 따라 제소명령이 있는 경우에 채권자가 가사조정의 신청을 한 때에는 제소기간 도과를 이유로 가압류ㆍ가처분을 취소할 수는 없다. 

 

 

3. 관할

가. 관할일반

가압류ㆍ가처분의 관할법원은 민사집행법의 규정에 의하여 정하여진다. 즉, 가압류는 가압류할 물건의 소재지를 관할하는 가정법원이나 본안의 관할가정법원이 관할하고( 민집 278조 ), 가처분은 본안의 관할가정법원이 관할한다( 민집 303조 ). 이는 전속관할이다( 민집 21조 ). 급박한 경우에 재판장이 단독으로 재판할 수도 있다( 민집 312조 ). 

 

나. 토지관할

가압류는 ① 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 가정법원이나 ② 본안의 관할가정법원이 관할하고( 민집 278조 ), 가처분은 ① 본안의 관할가정법원 또는 ② 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 가정법원이 관할한다( 민집 303조 ). 

 

(1) 본안의 관할법원

(가) 본안이란 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 재판절차를 말하는 것으로서 본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 본안의 관할법원이 피보전권리의 존부에 관하여 가장 잘 판단할 수 있기 때문이다. 그러나 보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지는 않고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 것으로 충분하다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 , 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결 ). 

 

(나) 이미 어느 법원에 본안이 계속 중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이 된다. 본안이 제1심법원에 계속 중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 본안이 항소심에 계속 중이면 그 항소법원에 하여야 한다( 민집 311조 ). 본안사건에 대하여 당해 법원에서 판결이 선고된 후 항소 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 기록이 있는 당해 법원이 본안법원이 된다( 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1532 판결 , 대법원 1960. 6. 30. 자 4293민항115 결정 ). 그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에 송부되고 본안이 상고심에 계속 중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 제1심법원이 보전처분사건의 관할법원이 된다( 대법원 2002. 4. 24. 자 2002즈합4 결정 ). 

 

(다) 보전처분 신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상, 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다. 따라서 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분 신청 당시 본안의 계속 여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다. 그러므로 보전처분신청 후 본안사건이 각하되었다든가 관할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전처분의 신청은 관할위반으로 되지 아니한다. 

 

(라) 본안이 계속되기 전이라면 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원이 본안의 관할법원이 된다. 따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 신청하여도 좋다. 나중에 본안은 다른 관할법원에 제기하여도 좋다. 보전처분의 신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에 제기된 경우에도 이송결정 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에 보전처분이 신청된 것이 되므로 관할위반의 흠은 치유된다. 

 

(2) 목적물이 있는 곳을 관할하는 가정법원(가압류)

가압류에서는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 가정법원도 관할법원이 된다. 집행의 편의를 고려한 규정이다. 가압류할 물건이 동산이나 부동산인 경우에는 그 동산이나 부동산이 있는 곳의 법원이 관할법원이 되고 채권인 경우에는 제3채무자의 보통재판적이 있는 법원이 관할법원이 된다. 물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 물상담보권 있는 채권의 경우에는 그 물건이 있는 곳, 어음과 같이 증권으로 화체된 채권은 그 증권이 있는 곳이 목적물이 있는 곳이 된다. 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 자동차ㆍ특허권 등에 관한 재산권에 대한 가압류는 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 가정법원이 여기에 해당한다( 민집규 213조 1항 ). 물건이 있는 곳 여부를 판단하는 기준시는 가압류신청 시이다. 따라서 가압류신청 후물건이 있는 곳이 변경되어도 관할권에는 영향이 없다. 

 

(3) 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 가정법원(가처분)

가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 가정법원도 관할법원이 된다. 이 경우 다툼의 대상이란 민사집행법 300조 1항 의 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 다툼의 대상(계쟁물)보다 넓은 의미로 같은 조 2항 의 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분하여야 할 유체물, 무체물을 모두 포함한다(예컨대, 유아인도를 구하는 경우에는 유아가 있는 곳이 다툼의 대상이 있는 곳이라 할 것이다). 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가처분은 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 가정법원이 관할한다( 민집규 216조 , 213조 1항 ). 

 

다. 가사조정사건의 경우

가사조정사건은 그에 상응하는 가사소송사건 또는 가사비송사건을 관할하는 가정법원 또는 당사자가 합의로 정한 가정법원의 관할에 속하므로( 법 51조 1항 ), 이들 가정법원이 가압류ㆍ가처분에서의 본안법원이 된다. 가정법원이 관할하는 것이므로 가사조정위원회에 가사조정사건이 계속 중인 경우에도 그 가사조정위원회가 가압류ㆍ가처분의 재판을 할 것은 아니다. 민사사건의 청구를 병합하여 가사조정신청을 하는 경우( 법 57조 2항 )에도 그 가사조정사건을 관할하는 가정법원이 민사사건의 청구를 피보전권리로 하여 가압류ㆍ가처분할 수 있다. 다만, 이 경우에는 그와 같은 가사조정신청이 이미 제기된 경우에만 한정하여 가압류ㆍ가처분의 관할이 있다고 보아야 할 것이다. 

 

라. 사물관할

① 소송목적의 값이 5,000만 원을 초과하는 다류 가사소송사건, ② 마류 가사비송사건 중 ㉮ 친권상실심판청구, ㉯ 상속재산분할청구, ㉰ 기여분청구 등을 본안으로 하는 가사보전처분신청사건은 합의부관할에 속하고, 그 이외의 사건은 단독판사의 관할에 속한다( 사물관할규칙 3조 ). 

 

 

4. 접수와 심리 및 재판

가. 접수

(1) 신청서 제출

보전처분의 신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다( 민집규 203조 ). 

 

(2) 신청서 기재사항

(가) 구체적인 기재사항

민사집행법에 따른 보전처분의 경우와 같다( 법 63조 , 민집 279조 , 301조 , 민집규 203조 2항 , 민소 249조 , 274조 ). 

 

(나) 유의사항

신청서 기재사항의 작성에 관하여 특히 유의할 점은 다음과 같다. 

1) 피보전권리 압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다. 만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다( 민집 279조 1항 1호 ). 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 그 청구권을 표시하여야 하지만, 금액은 표시할 필요가 없다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있고, 예비적ㆍ선택적으로 적어도 된다. 

 

2) 보전의 필요성 

민사집행법 277조 에 따라 보전처분의 이유가 될 사실(보전의 필요성)을 구체적으로 명백하게 표시한다( 민집 279조 1항 2호 ). 

 

3) 목적물의 표시 

다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다. 가압류의 경우에는 견해가 나뉘고 있으나, 실무상으로는 실제의 편의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류의 세 가지로 구별하여 채권자가 같은 채권을 위하여 같은 채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 3개의 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이고, 따라서 가압류법원이 동시에 집행기관이 되지 않는 유체동산가압류 이외에는 거의 예외 없이 신청서에 목적물까지도 표시하고 있으며 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하고 있음이 일반적이다. 

 

(3) 신청서에 첨부할 서류

신청서에는 대리인의 자격을 증명하는 서면(위임장)을 첨부하여야 하고, 2,000원의 인지를 붙여야 하며, 송달료 등을 납부하여야 한다. 본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전처분신청의 대리권도 가진다. 따라서 본안소송의 위임장사본을 제출하고, 본안소송의 소장 사본 등을 첨부하여 피보전권리를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출하지 않아도 된다. 

 

나. 심리

(1) 심리에 관하여도 민사집행법상 보전처분절차에서의 원칙이 그대로 적용된다. 따라서 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 소명이 있어야 한다( 민집 279조 2항 ). 다만, 가사사건에서의 피보전권리는 장래에 형성될 것을 전제로 하는 것인 점에 비추어 그 소명에 엄격성을 요구할 것은 아니다. 

 

(2) 마류 가사비송사건에 속하는 사항을 피보전권리로 하는 경우, 당사자의 권리는 그 본안심판의 확정에 의하여 비로소 구체적인 내용이 형성ㆍ확정되는 것이므로 피보전권리에 대한 소명은 곧 본안심판이 인용될 개연성에 관한 소명을 의미한다. 보전의 필요성 역시 본안심판에 의하여 형성될 권리의 내용을 미리 예상하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 부부재산의 분할을 본안으로 하는 보전처분에 있어서는, 본안에서 현물분할이 명하여 질 것으로 예상되는데 보전처분으로서는 가압류를 신청한다거나 역으로 본안에서 가액분할이 명하여질 것으로 예상되는데 보전처분으로서는 가처분을 신청하는 등의 경우에는 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 소명이 있다고 하기 어려운 것이 원칙이다. 그러나 본안심판의 내용을 미리 예상한다는 것 자체가 어려운 일이므로 실무상으로는 당사자의 신청에 따라 보전처분의 종류와 내용을 정하는 것이 일반적이다. 이 경우, 본안심판에 의하여 종국적으로 확정된 권리의 내용과 보전처분의 내용이 달라지게 된 때의 보전처분의 효력에 관하여는 이론이 있을 수 있으나 그와 같은 사유는 사정변경에 의한 보전처분취소의 사유가 된다고 할 것이다. 

 

(3) 부부의 한쪽 또는 양쪽이 제3자에게 명의를 신탁한 재산이라도 재산분할의 대상으로 될 수 있는 것이지만, 이를 가압류하거나 가처분하는 것은 그 재산의 분할방법과의 관계상 허용되지 않는다고 할 것이다. 자세한 내용은 제4편 제3장 제3절 4. 라. (1) 참조. 

 

다. 담보

가사소송법상의 가압류ㆍ가처분은 담보를 제공하게 하지 아니하고 할 수 있다( 법 63조 2항 ). 실무상 무담보로 가압류ㆍ가처분을 명하는 경우는 드물지만, 채무자가 유책배우자임이 명백하고, 피보전권리의 존재가 충분히 소명되는 경우에는 일반 민사신청보다 담보액을 낮추어 적용하고 있고, 반면 소명자료에 비추어 채권자가 유책배우자로 보이는 경우이거나 신청이유에 의하더라도 채무자의 유책행위가 이혼사유에 해당할 정도인 것으로 판단되지 않는 경우에는 통상의 담보기준보다 높여서 상당한 정도의 현금공탁을 명하거나 통상의 담보기준에 의하되 일부는 현금공탁을 명하기도 한다. 

 

라. 재판

재판 역시 민사집행법상 보전처분절차에서와 같다. 가압류ㆍ가처분 신청사건에 대한 재판의 형식은 결정으로 한다( 민집 281조 1항 ). 종전에는 변론을 거친 경우에는 판결로 하였으나 2005. 1. 27. 개정된 민사집행법에 따라 가압류ㆍ가처분 사건에 대한 재판은 변론을 거쳤는지 여부에 관계없이 모두 결정으로 하고, 이에 대한 불복방법은 즉시항고이다. 

 

 

5. 가압류ㆍ가처분의 효력

가사소송법상의 가압류ㆍ가처분의 효력 역시 민사집행법상의 그것과 같다. 따라서 형성력뿐만 아니라 집행력도 있으며, 이 점에서 사전처분과 다름은 전술(제2절)한 바와 같다. 

 

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