10-5. 담보제공명령

담보제공명령

 

안녕하세요. 이번주는 월요일 하루를 쉬어서 그런지 일주일이 빠르게 지나가는 느낌인데요. 이제 곧 점심시간이 다가오는데 식사시간에 바깥외출을 하다보니 정말 화창한 날씨 덕에 기분이 산뜻해지는 느낌이 들기도 했는데요. 하지만 아직까지 거리에는 마스크를 착용하고 조심하는 모습들이 많이 보이는 풍경인데 학교의 개학도 무기한 연기가 되어버렸기 때문에 사회적 거리두기 실천을 더 열심히 하면서 지금 사태를 빠르게 해결해 나가는 것이 무엇보다도 중요할 것으로 보여집니다. 다들 건강관리에 유의하면서 즐거운 주말을 보내시기를 바랍니다!

 

1. 의의

담보제공명령은 2009. 5. 8. 법률 제9652호로 개정된 가사소송법에 도입된 제도로서, 미성년자인 자녀에 대한 양육비 지급책임을 부담하게 된 정기금 양육비채무자가 장래에 이행기가 도래하는 정기금 양육비를 지급하지 않거나 양육비채무자의 자력이 변동되는 상황에 대비하기 위한 경우, 특히 양육비채무자가 근로자가 아닌 자영업자 등이어서 양육비 직접지급명령제도( 법 63조의2 )를 이용할 수 없는 경우 등에 그 대안으로서 마련된 것이다. 담보제공명령은 직권으로 하는 경우와 신청에 의하여 하는 경우가 있는데, 직권으로 하는 경우는 양육비채무자에게 양육비를 정기금으로 지급하게 하도록 명하는 경우에 발령할 수 있고( 법 63조의3 1항 ), 신청에 의하여 하는 경우는 양육비채무자가 정당한 사유 없이 정기금 양육비채무를 이행하지 아니한 경우에 발령할 수 있다( 법 63조의3 2항 ). 담보제공명령은 통상 양육비채무자가 근로자가 아닌 자영업자 등인 경우에 많이 활용될 것이나, 근로자인 경우에는 양육비 직접지급명령과 담보제공명령 어느 쪽도 선택가능하다. 

 

2. 직권에 의한 담보제공명령

가. 요건

가사소송법 63조의3 1항 에 따른 담보제공명령은 ‘가정법원이 양육비채무자에게 양육비를 정기금으로 지급하게 하도록 명하는 경우’에 직권으로 발령될 수 있다. 직권에 의하여 발령되므로 당사자가 청구취지에 담보제공명령을 구하는 취지를 기재하여도 별도의 담보제공명령 절차가 개시되지 아니하고, 이는 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 

 

나. 재판

(1) 명령의 형식 - 부수적 주문

정기금으로 양육비를 지급하게 하는 주문에 대한 부수적 주문의 형식으로 발령된다. 판결 또는 심판의 불복 시 통상적으로 정기금 양육비 지급의무를 다투는 것과 함께 담보제공명령도 다투어질 것이므로, 상급심에서 변경될 경우, 변경되는 양육비 지급의무의 내용에 맞추어 담보제공명령이 발령될 것이다. 

 

(2) 주문례

(3) 불복방법

직권에 의한 담보제공명령은 양육비 지급을 명하는 판결 또는 심판의 부수적 주문으로 발령되므로, 본안사건의 불복으로써 자연히 다투어지게 되고, 담보제공명령에 대하여 즉시항고를 할 수는 없다. 정기금 양육비를 지급하게 하는 주된 조항과 함께 담보제공명령을 다투는 경우에는 당연히 이를 함께 판단하여야 할 것인데, 항소취지를 기재함에 있어 정기금 양육비를 지급하게 하는 주된 조항에 관하여만 다투는 경우가 있을 수 있다. 담보제공명령이 정기금 양육비 지급의무의 내용에 따라 함께 변경될 수밖에 없으므로, 항소취지를 선해하여 담보제공을 명한 부분도 다투는 것으로 보아야 할 것이다. 

 

(4) 집행정지력

담보제공명령을 인용하는 결정에 대한 불복이 있을 경우 담보제공명령에 대하여 집행정지력이 인정된다( 규칙 120조의9 2항 ). 따라서 담보제공명령이 확정되어야 효력이 발생한다고 볼 것이다. 

 

(5) 실효성의 확보

(가) 과태료

담보제공명령을 받고도 정당한 이유 없이 그 명령에 위반한 자에 대하여 가정법원은 직권으로 또는 권리자의 신청에 따라 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다( 법 67조 1항 ). 신청은 서면 또는 말로 할 수 있고, 인지를 붙이지 않아도 되며, 감치ㆍ과태료재판사건부에 등재하여야 한다. 직권으로 하는 경우에는 가정법원의 법원사무관등이 재판장의 명을 받아 사건부에 등재하고 기록을 조제한다. 과태료사건은 담보제공명령을 한 가정법원의 관할에 속하며, 과태료의 부과절차는 비송사건절차법에 따른다.

 

 (나) 일시금 지급명령

일시금 지급명령에 관한 자세한 내용은 후술하는 제6절 참조. 

 

3. 신청에 의한 담보제공명령

가. 정당한 당사자

가사소송법 63조의3 2항 에 따른 담보제공명령을 신청할 수 있는 당사자는 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자( 법 63조의2 1항 참조)이다. 위 담보제공명령의 상대방은 양육비를 정기적으로 지급할 의무가 있는 사람이다( 법 63조의2 1항 참조). 즉, 정기금 양육비채무자이어야 한다. 장래를 향하여 정기적으로 발생하는 양육비 채권의 이행을 확보하기 위한 제도이므로, 담보제공명령일자를 기준으로 장래에 정기금으로 양육비를 납부할 의무가 있어야 할 것이다. 

 

나. 요건 - 정당한 사유 없이 정기금 양육비채무를 이행하지 아니할 것 직권에 의한 담보제공명령과 달리 양육비채무의 불이행이 있어야 하고, 그 불이행에 정당한 사유가 없어야 한다. ‘정당한 사유’로서는 일반적으로 양육비채무자의 경제적 궁핍이나 곤궁을 예상할 수 있으나, 양육비채무자가 의무이행을 위하여 얼마나 성실히 노력하였는가하는 점, 양육비채권자의 경제적 궁핍의 정도를 함께 고려하여야 한다. 예컨대, 양육비채무자가 무직으로서 수입이 없기 때문에 의무를 이행하지 못하였더라도 그 주된 원인이 양육비채무자의 근로의욕의 결핍에 기인한다고 인정되는 경우에는 양육비채무의 불이행에 정당한 사유가 있다고 할 수 없을 것이다. 반면에, 양육비채권자의 행방을 찾을 수 없었다거나 양육비채권자가 수령을 거부한 경우, 신체나 정신상의 장애로 수입활동을 할 수 없는 경우라면 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 여지가 있다. 

 

다. 절차의 개시

(1) 관할

신청에 의한 담보제공명령에 관한 사건은 양육비채무자의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 한다( 규칙 120조의7 1항 ). 양육비채무자가 국내에 주소나 거소 등이 없고, 마지막 주소도 판명되지 않을 때와 같이 보통재판적이 없을 경우에는, 대법원이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 한다( 규칙 120조의7 2항 ). 사물관할은 단독판사의 관할에 속한다. 

 

(2) 신청 및 접수

정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자의 신청이 있어야 절차가 개시된다. 신청은 서면(전산양식 C2460)으로 하여야 하고, ① 신청인, 피신청인과 그 대리인의 표시, ② 집행권원의 표시 및 내용, ③ 채무자가 이행하지 아니하는 금전채무액 및 그 기간, ④ 신청취지와 신청사유를 적어야 할 것이다( 규칙 120조의8 ). 신청서에는 상대방의 의무의 발생근거를 소명할 자료로서 판결, 심판, 조정, 조정을 갈음하는 결정, 양육비부담조서 등의 등본 또는 사본과 확정증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 양육비부담조서가 집행권원인 경우에는, 양육비부담조서가 작성된 당해 사건에서 발급된 확인서에 따른 이혼신고가 마쳐졌음이 소명되어야 하므로, 혼인관계증명서가 소명자료로 제출되어야 한다. 신청에는 1,000원의 수수료를 납부하여야 하고( 인지법 9조 4항 4호 ), 가사신청사건으로 전산입력하여야 한다. 

 

라. 심리

(1) 보정명령, 각하 등

먼저, 양육비채권자의 신청이 적법한지의 여부를 서면에 의하여 심리한다. 신청이 부적법한 때에는 그 신청을 각하하여야 한다. 부적법하다는 것은 신청서의 방식위배 또는 기재요건이 갖추어 지지 않은 경우, 인지를 붙이지 않은 경우, 신청인이 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자가 아닌 경우 등을 가리키나, 보정할 수 있는 흠이 있는 때에는 각하에 앞서 보정을 명하여야 할 것이다. 

 

(2) 심문절차

신청을 각하하여야 할 경우를 제외하고는 담보제공명령을 발령할 것인지의 여부에 관하여 심리하여야 한다. 이때 특별한 사정이 없으면 당사자를 심문하여야 한다( 법 63조의3 5항 , 64조 2항 ). 심문기일에서 양육비채권자와 양육비채무자로부터 각각 담보의 대상과 관련한 의견을 들어 담보대상물과 관련한 협의를 유도하고, 의무이행을 권고하여야 할 것이다. 또한, 심문기일에서 불이행에 대한 과태료ㆍ일시금 지급명령의 제재를 고지하여야 한다. 당사자심문을 위한 소환에 불응하는 경우에는 특별한 사정이 있다고 할 것이므로, 그 진술을 듣지 아니하고 담보제공명령을 발할 수 있으나, 소환장의 송달이 불가능한 경우에는 신청인에게 주소를 보정하게 할 것이고, 의무자를 소환하지도 않은 채 담보제공명령을 발령하는 것은 허용되지 않는다. 가사소송법 63조의3 5항 에서 가사소송법 64조 2항 을 준용하도록 되어 있고, 그 절차에 관해서는 가사소송규칙 122조 에 규정되어 있으므로, 이행명령 시 활용하는 권고제도가 신청에 따른 담보제공명령 사건에서도 이용될 수 있다. 

 

마. 재판

(1) 명령의 형식 - 결정

재판은 결정의 형식으로 한다(전산양식 C2463). 가사소송법 63조의3 3항 은 ‘결정’으로, 같은 조 5항 은 ‘명령’으로 규정하고 있는바, 5항 의 ‘명령’은, 재판의 종류로서의 명령이 아니라 일반적으로 쓰이는 의미의 명령으로 해석함이 타당하다. 이 경우 결정의 고지방법에는 특별한 제한이 없으므로 적당한 방법으로 고지하면 되나( 민소 207조 1항 ), 통상적으로는 결정정본의 송달에 의할 것이다. 

 

(2) 불복방법

가사소송법 63조의3 3항 이 상당한 담보의 제공을 명하는 담보제공명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 담보제공명령의 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복할 수 없다고 볼 것이다. 즉시항고기간은 1주일 이내이다( 규칙 120조의9 1항 ). 담보제공명령을 인용하는 결정에 대한 즉시항고가 있을 경우 집행을 정지시키는 효력이 있다( 규칙 120조의9 2항 ). 

 

(3) 실효성의 확보

직권에 의한 담보제공명령의 경우와 같다. 

 

4. 담보제공의 방법

가. 담보의 대상

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙에 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 하되, 당사자들 사이의 특별한 약정이 있으면 그 약정에 따라 부동산에 관한 근저당권의 설정, 질권 설정, 보증인으로 하여금 보증케 하는 방법 등도 가능하다( 법 63조의3 6항 , 민소 122조 ). 이 경우에는 담보계약서(만약 부동산에 관하여 근저당권을 설정하려 한다면, 담보대상 목적물인 부동산의 부동산등기부등본을 제출받아야 한다)와 그 계약의 이행을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 담보제공명령 전에 당사자 사이에 계약이 성립한 경우에 당사자의 신청이 있으면 그 계약에 대응하는 결정을 하여야 할 것이다. 지급보증위탁계약 체결 문서의 경우, 법문상으로는 담보의 대상이 될 수 있으나, 금융기관 등에서 지급보증위탁계약을 체결하여 줄 것인지 여부가 불분명하므로, 이러한 금융상품이 개발되기 전까지는 당분간 보증보험증서를 제출할 수 있다는 주문을 내기 어려울 것이다. 다만, 당사자들 사이의 특별한 약정이 없는 경우에도, 신청인이 요구할 경우에는 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정하게 하거나 보증인을 내세울 것을 명할 수 있게 할 것인지에 대하여 견해의 대립이 있을 수 있으나, 법문( 법 63조의3 6항 , 민소 122조 )에 비추어 볼 때 부정설이 타당하다. 

 

나. 담보제공의 시기 및 담보액 

담보제공의 시기는, 당사자가 불복하는 경우에는 담보제공명령의 내용이 변경될 수 있다는 점에서, 담보제공명령의 확정일 이후가 되어야 할 것이다(따라서 직권에 따른 담보제공명령의 경우, 그 시기는 판결정본 등의 송달 시가 아니라 판결 등이 확정되는 때를 기준으로 할 것이다). 담보제공의 기한은 재판부가 재량으로 정할 것이고, 담보액은 피담보채권액을 기준으로 하되, 담보의 종류나 사건의 내용에 따라 재판부가 적절히 정하여야 할 것이다. 실무상 양육기간이 장기간 남은 경우라면 피담보채권액의 10~30% 정도에 해당하는 금액을 담보액으로 정함이 상당할 것이다. 

 

 

5. 피담보채권의 범위

장래에 이행기가 도래하는 정기금 양육비 채권을 담보하기 위한 제도이므로, 피담보채권으로 장래에 이행기가 도래하는 정기금 양육비 채권이 존재하여야 한다. 통상 담보제공명령 발령 당시를 기준으로 장래에 기한이 도래하는 정기금 양육비 채권이 피담보채권이 될 것이나, 담보제공명령의 송달시점이나 확정시점 이후의 것을 피담보채권으로 할 수도 있을 것이다. 다만, 피담보채권을 담보제공명령의 송달시점이나 확정시점 이후의 것으로 할 경우 담보제공명령의 발령 기준과의 괴리가 문제될 수 있다. 즉, 담보제공명령의 발령 시를 기준으로 하여 장래에 기한이 도래하는 정기금 양육비 채권이 있는 경우에 담보제공명령의 발령이 가능한데, 피담보채권의 범위는 담보제공명령의 송달 시 또는 확정 시 이후가 되어, 양육비채권자가 위 담보제공명령을 통해 미이행된 양육비채권을 집행할 수 있을 것이라고 통상적으로 기대할 것임에도 불구하고, 송달 시나 확정 시가 어떠한 이유로 발령 시와 큰 차이가 있게 되어 송달 시나 확정 시를 기준으로 기한이 미도래한 양육비 채권이 없어져버리는 경우가 발생한다면, 담보제공명령은 있으되 피담보채권이 존재하지 아니하여 집행에 나아갈 수 없는 경우가 생길 수 있으므로, 유의하여야 한다. 

 

6. 담보권 실행방법

담보제공의 방법으로 현금공탁이 주로 명하여 질 것인데, 이 경우 담보권리자는 가사소송법 63조의3 6항 이 준용하고 있는 민사소송법 123조 에 따라 담보물에 대하여 질권자와 같은 권리를 가진다. 담보권리자의 담보권 실행방법은 직접 출급청구를 하는 경우와 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우의 2가지가 있다. 직접 출급청구를 하는 경우는 아래와 같은 방법에 따라 담보권을 실행한다. 공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자인 양육비채권자(담보권리자)가 확정된 담보제공명령 정본(신청에 의한 담보제공명령의 경우에는 집행권원 정본도 함께 제출하여야 한다. 피담보채권의 범위를 담보제공명령의 송달시점이나 확정시점 이후로 하였을 경우에는 송달시점이나 확정시점을 알 수 있는 송달증명원이나 확정증명서도 함께 제출되어야 한다) 또는 공탁자인 양육비채무자의 동의서(인감증명서 첨부)를 제출하여 공탁금을 출급청구한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다. 공탁관은 확정된 담보제공명령서가 제출된 경우 피담보채권인 양육비 채권의 이행기가 도래하였는지 여부를 신중히 판단하여, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여만 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리한다. 공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터 잡아 민사집행법 273조 에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하여 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금출급청구를 한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다. 이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다). 다만, 질권실행과 관련하여, 담보권리자는 담보제공자(공탁자)가 공탁소에 대해 가지는 공탁물회수청구권상에 채권질을 가지는 것이라는 전제 아래, 그 담보권 행사의 사유가 발생하면 담보권리자가 담보제공자의 공탁물회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 얻어 스스로 담보취소결정을 구한 후, 공탁물을 교부받는 방법이 실무상 이용될 수도 있다. 이 경우에는 담보권의 실행이 아닌 이른바 원본채권의 실행이므로, 담보권리자는 공탁금회수청구서와 함께 담보취소결정정본 및 확정증명, 질권 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 따른 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달 증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다. 

 

7. 담보의 취소와 담보물변경

가. 관할

담보취소와 담보물변경 신청사건은 담보제공명령을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다( 법 63조의3 6항 , 민소 125조 , 126조 , 민소규 23조 2항 ). 

 

나. 담보의 취소

‘담보의 취소’라 함은 앞에서 본 담보권의 실행의 경우에 대응하는 것으로서 담보제공자(공탁자)가 담보의 필요(사유)가 소멸된 경우 제공한 담보를 반환받는 절차를 말한다. 가사소송법 63조의3 6항 은 성질에 반하지 아니하는 범위에서 민사소송법 125조 를 준용하고 있으므로, 담보취소의 사유에 대하여 규정한 민사소송법 125조 에 따라 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명한 때 또는 담보권리자의 동의가 있음을 증명한 때, 권리행사 최고기간이 만료되어 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주된 때에는 법원은 신청(전산양식 C2461)에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 한다. 취소사유 중 권리행사 최고와 관련한 동의간주와 관련하여서는, 소액의 정기금 양육비의 이행지체가 있는 것만으로 담보를 실행하기에는 무리가 있고, 양육비 심판이 완결되더라도 정기금 채무로서 장래 이행이 계속 문제되는 이상, 담보의 존재가 필요할 것이며, 가사소송법 63조의3 6항 또한 ‘그 성질에 반하지 아니하는 범위에서’ 민사소송법을 준용한다고 하므로, 정기금 양육비채무의 최종 이행기가 도래한 경우 양육비채무자가 권리행사최고를 신청하고, 법원에서 양육비채권자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하였음에도, 양육비채권자가 그 행사를 하지 아니하는 때에 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다고 보아야 할 것이다. 법원은 담보취소신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 담보취소결정(전산양식 C2464)을 한다. 담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 담보취소결정의 정본 및 확정증명서와 함께 공탁금회수청구서를 공탁소에 제출하여 공탁물의 회수를 청구할 수 있다. 

 

다. 담보물변경

법원은 담보제공자의 신청(전산양식 C2461)에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(전산양식 C2465). 다만, 당사자가 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 변경할 것을 신청한 때에는 그에 따른다( 법 63조의3 6항 , 민소 126조 ). 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변경하는 것은 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만, 담보물변경 결정으로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다. 따라서 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것(예컨대, 담보제공자 발행의 당좌수표)은 부적당하다.