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  • 10-2. 사전처분
    이혼소송/가사실무 2021. 2. 16. 16:34

    사전처분

     

     

    안녕하세요 갑자기 내리는 눈으로 인해서 점심시간에 눈을 맞으며 거리를 걸었는데 다행스럽게도 지금은 눈이 그쳐 피해가 없을 같다는 생각이 듭니다. 이번 겨울에는 참으로 소식이 많았는데요. 다가올 봄을 위해서 인내의 시간을 가지는 것이 아닌가 라는 생각이 듭니다. 또한 우리나라 뿐만 아니라 지금 세계적으로 코로나 문제로 경제상황이 안좋아졌기에 이럴때 일수록 더욱 힘내서 화이팅하는 것이 좋을 같아요. 모두가 어려운 시기인만큼 조금이나마 힘이 되는 말로 위로를 하면서 하루를 보내는 것도 나쁘지 않을 같은데요. 모두들 힘든 나날들을 보내고 계시겠지만 오늘 하루도 화이팅 하고 내일은 좋은 일들이 있으시기를 바랍니다.

     

     

    1. 의의 성질

    . 의의

    가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 밖의 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 적당하다고 인정되는 처분을 있다( 62 1 ). 이를 사전처분이라 하고, 이러한 사전처분을 위반한 때에는 과태료를 부과할 있다( 67 1 ). 사전처분은 민사조정절차에서의 조정 전의 처분( 민조 21 ) 취지를 같이 하나, 가사조정절차에는 민사조정법의 규정에 앞서 가사소송법 62 적용된다. 

     

    . 성질 - 보전처분과의 구별

    (1) 비송에 속하는 사항을 피보전권리로 하는 민사집행법상의 보전처분(가압류ㆍ가처분) 허용되는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해도 있으나 부정설이 통설이다. 따라서 사전처분제도의 본래의 취지는 가사비송에 속하는 사항을 피보전권리로 하여 민사집행법상의 가압류ㆍ가처분과 동일하게 임시적인 처분을 있게 하려는 있다. 그러나 가사소송법 62 1 사전처분을 있는 사건의 범위를 가사비송사건에 한정하지 아니하고 가사소송사건에까지도 적용할 있도록 규정하는 한편, 같은 63 1 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 민사집행법상의 보전처분에 관한 규정을 준용하여 가압류ㆍ가처분을 있도록 규정하고 있으므로 사전처분과 가압류ㆍ가처분 등의 보전처분의 구별이 반드시 명확한 것은 아니다. 

     

    (2) 가사사건에서의 사전처분과 가압류ㆍ가처분 등의 보전처분은 다음과 같은 점에서 차이가 있다. 사전처분은 가정법원이 후견적 입장에서 적극적 처분을 함을 본질로 하는 것으로서 직권으로도 있고, 가사소송사건의 청구나 가사비송사건의 청구뿐만 아니라 조정신청사항을 본안으로 하여서도 사전처분을 있고, 시기에 있어서도 본안의 계속을 요건으로 하며, 집행력이 인정되지 아니하나 위반행위에 대하여 과태료에 의한 간접강제의 수단이 마련되어 있다. 이에 비하여 보전처분은 현상유지적인 소극적 처분을 본질로 하는 것으로서 신청에 의하여서만 이를 있고, 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 경우에 한하여 허용되고 라류 가사비송사건을 본안으로 하여서는 이를 없으며, 판결 또는 심판이 확정되기 전인 이상 시기에 제한이 없고, 결정에 집행력이 있다. 

    (3) 결국, 사전처분제도는 구체적인 사건이 가정법원에 계속되어 있음을 전제로 하여 가정법원이 폭넓은 재량을 가지고 사건의 해결에 필요하다고 인정되는 범위 내에서 적절한 처분을 하게 하려는 것이다. 본질에 관하여는 이론이 있으나 이행확보를 위한 가사소송법상의 특수한 처분이라고 것이다. 

     

     

    2. 사전처분의 태양

    . 현상의 변경ㆍ물건처분행위의 금지

    현상의 변경은 당사자 밖의 관계인의 재산뿐만 아니라 현재의 생활관계 내지 상태를 바꾸는 것을 말하고, 물건의 처분행위는 적극적으로 물건의 점유권 내지 소유권에 변경을 초래하는 것을 말한다. 예컨대, 부부의 동거ㆍ부양ㆍ협조ㆍ생활비용의 부담에 관한 처분(마류 1호의 사건) 또는 재산관리자의 변경을 구하는 사건(마류 2호의 사건)에서, 부부재산의 사용, 수익으로 인한 수입금의 소비를 금지하고 보관을 명하거나 현재의 재산관리자인 부부의 일방에게 재산의 일반적인 처분을 금지하는 , 후견인의 변경(라류 18호의 사건)ㆍ유언집행자의 해임(라류 47호의 사건) 등의 사건에서 현상유지를 위하여 변경이 청구된 후견인 또는 해임이 청구된 유언집행자의 직무집행을 정지하는 등이 이에 해당한다. 물건의 처분을 금지하는 취지에서의 가압류나 점유이전금지가처분, 처분금지가처분 또는 임시의 지위를 정하는 가처분이 허용되는 범위 내에서는 보전처분과 중복될 수도 있으나, 사전처분은 대상자에게 의무를 부과함에 그칠 집행력이 없다는 ( 62 5 ) 다르다. 

     

    . 재산의 보존을 위한 처분

    부부재산의 분할(마류 4호의 사건)ㆍ상속재산의 분할(마류 10호의 사건) 등의 사건에서 분할 대상인 재산의 보존을 위하여 재산관리인을 선임하고 관계인에게 재산의 처분을 금지하는 , 기여분의 결정(마류 9호의 사건) 사건에서 공동상속인에게 각자의 재산처분을 금지하는 등이 이에 해당한다. 

     

    . 관계인의 감호와 양육을 위한 처분

    금치산ㆍ한정치산선고사건(라류 1호의 사건)에서 청구인 또는 후견인으로 자로 하여금 미리 사건본인을 정신병원 등에 감금요양하도록 명하는 , 친권상실선고사건(마류 6호의 사건)에서 친권자의 친권 행사를 정지시키고 대행자를 선임하여 대행자로 하여금 권한을 행사하게 하는 ( 규칙 102 ), 자녀의 양육에 관한 처분사건(마류 3호의 사건)ㆍ부양에 관한 사건(마류 8호의 사건) 등에서 상대방으로 하여금 일정기간 동안 정기적으로 일정액의 양육비 또는 부양료를 지급하도록 하는 등이 이에 해당한다. 

     

    . 밖에 적당하다고 인정되는 처분

    금치산ㆍ한정치산선고사건(라류 1호의 사건)에서 재산관리인을 선임하여 사건본인의 재산상의 행위에 재산관리인의 후견 내지 보조를 받도록 하는 등을 예로 있다. 

     

     

    3. 사전처분의 요건

    . 적용범위ㆍ사전처분을 있는 사건의 범위

    사전처분제도의 본래의 취지에 비추어 주로 가사비송사건에서 활용의 여지가 있는 것임은 분명하다. 밖에 가사소송사건이나 가사조정사건에서도 사전처분을 있음은 가사소송법 62 1 규정상 명백하다. 따라서 사전처분은 모든 가사사건을 대상으로 하여 인정된다. 다만, 다류 가사소송사건은 성질상 사전처분을 인정할 필요성이나 실익이 크지 않은데, 이에 관하여는 사실혼 부당 파기나 이혼에 따른 위자료청구소송 다류 사건에서도 본안사건 해결을 위하여 필요한 범위 내에서 피고나 3자의 접근을 금지하는 등의 사전처분을 함이 상당한 예외적인 경우가 발생할 수도 있다는 견해가 있다. 라류 가사비송사건 중에는 부재자 재산의 관리에 관한 처분(라류 2호의 사건), 3자가 무상으로 또는 피후견인에게 수여한 재산의 관리에 관한 처분(라류 15호의 사건), 후견사무에 관한 처분(라류 22호의 사건), 상속재산 보존을 위한 처분(라류 31호의 사건), 공동상속재산을 위한 관리인의 선임(라류 34호의 사건), 상속재산분리 후의 상속재산관리에 관한 처분(라류 36호의 사건), 상속인 없는 재산의 관리에 관한 처분(라류 37호의 사건) 등과 같이, 가사사건 자체가 사전처분적인 성질을 가지는 경우가 있다. 위와 같은 경우 본안사건을 신속하게 처리함으로써 제도의 실효성을 확보하는 것이 바람직하지만, 이러한 신속처리에 실무적인 어려움이 있는 사안에서는 사전처분을 활용할 수도 있을 것이다. 

     

    . 사전처분의 대상자

    사전처분은 사건의 당사자에 한하지 아니하고 상대방 밖의 관계인을 대상으로 한다( 62 1 ). 가사비송사건, 특히 라류 가사비송사건에서는 당사자의 개념이 반드시 명확한 것은 아니고 가사비송이나 조정절차에서는 이해관계인의 참가가 허용되는 ( 37 , 민조 16 ) 등을 고려한 것이다. 

     

    . 시적한계

    가사사건의 소의 제기, 심판의 청구, 조정의 신청이 있는 경우에 한하여 있다( 62 1 ). , 가사사건이 가정법원에 접수된 종료 전에 한하여 있다. 사전처분은 재판ㆍ조정 등에 의하여 구체적인 지위 내지 권리가 형성될 것을 전제로 하는 것이므로 본안사건에 강한 부수성을 갖는데 본안사건이 접수되지도 아니한 상태에서는 그러한 지위 내지 권리가 형성될 개연성, 사전처분의 필요성에 대한 판단이 불가능하기 때문이다. 소의 제기 등이 있는 때부터 사건이 종료되기 전까지 사전처분을 있으므로, 소장부본이 송달되기 전에도 사전처분이 가능하다. 이와 관련하여 판결의 선고나 심판의 고지와 동시에 사전처분을 있는지의 문제가 있으나 상소나 항고기간의 도과로 확정되기 전에는 사건이 종료된 것이 아니므로 가능하다고 것이다. 

     

    . 필요성 범위

    (1) 사건의 해결을 위하여 사전처분이 특히 필요하다고 인정되는 경우이어야 한다. 이는 가사사건에 관한 청구나 조정신청 등이 어느 정도 인용될 가능성이 있음을 전제로 하는 것이다. 이러한 피보전권리의 존재와 보전의 필요성 등에 관하여 가압류ㆍ가처분 사건과 유사한 정도의 소명이 필요하다는 견해도 있으나, 실무에서는 소명 정도에 대하여 상대적으로 완화된 기준을 적용하여 사전처분을 하는 경우도 있다. 결국, 사전처분의 필요성에 대하여는 사건 사전처분의 다양성에 비추어 구체적인 경우에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다. ‘특히라는 것은 사전처분 위반에 과태료의 제재가 부과되는 점을 고려하여 대상자나 필요성의 판단에 신중을 기하라는 의미이다. 

     

    (2) 사전처분의 범위와 관련하여서는 예컨대, 부부재산의 분할 또는 상속재산의 분할을 본안으로 하는 경우에상대방 명의로 모든 재산의 처분을 금지한다.” 것과 같은 추상적이고 포괄적인 처분은 성질상 허용되지 않는다고 것이다. 

     

     

    4. 심리절차ㆍ재판

    . 관할

    사전처분은 가사사건이 계속되어 있는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사의 관할에 속한다( 62 1 ). 본안사건이 항소ㆍ즉시항고에 의하여 항소심ㆍ항고심에 계속되어 있는 때에는 항소심ㆍ항고심법원에서도 이를 있으나, 다만 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속 중일 때에는 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송법 67 정해진 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기에도 적당하지 아니하므로 1 가정법원이 관할법원이 된다( 대법원 2002. 4. 24. 2002즈합4 결정 ). 

     

    . 절차의 개시

    (1) 사전처분은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 한다. 가사소송사건의 당사자, 라류 가사비송사건의 청구인, 마류 가사비송사건의 청구인과 상대방, 가사조정사건의 신청인과 피신청인 외에, 절차에서 당사자적 지위에 서는 참가인도 당사자에 준하여 취급할 것이다. 

    (2) 당사자의 신청은 서면 또는 말로 있다. 신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고( 인지법 9 4 4 ), 가사신청사건으로 입력하여 별도기록으로 편철하되, 결정정본을 주기록에 편철하여야 한다 [가사접수서류에 붙일 인지액 편철방법 등에 관한 예규(재특 2008-3)]. 

     

    . 심리

    (1) 관할ㆍ요건의 존부에 관하여 심리하여야 하고, 임의적 변론에 의하여 심리하며, 변론하지 아니하는 경우에도 당사자, 이해관계인 밖의 참고인을 심문할 있고( 민소 134 2 ), 심문에는 직권주의가 적용된다. 

     

    (2) 사전처분의 필요성에 관하여는 성질상 증명을 요하는 것은 아니고 소명으로 족하다고 것이다. 진술서와 같은 서면 외에, 심문의 결과, 가사조사관의 조사보고서, 조정절차에서 수집된 자료 등도 소명의 자료가 된다. 

     

    (3) 사전처분에는 담보의 제공이 요건은 아니다. 따라서 사전처분은 담보의 제공을 명함이 없이 하는 것이 원칙이다. 직권으로 사전처분을 명하는 경우에는 성질상 담보의 제공을 명하는 것이 적절하지 않다고 있다. 그러나 담보의 제공을 명하는 자체를 사전처분의 내용 중의 하나로 파악하여 담보의 제공을 명할 있다는 견해도 있다. 

     

    . 재판

    (1) 재판은 결정의 형식으로 한다. 조정위원회나 조정담당판사가 사전처분을 하는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 가정법원ㆍ조정위원회 또는 조정담당판사의 명의로 하여야 한다. 조정위원회에서는 합의를 거쳐 조정장 명의로 결정서를 작성한다( 규칙 120 ). 다만, 가정법원과 조정위원회가 재판을 하는 경우에 급박한 때에는 재판장 또는 조정장이 단독으로 사전처분을 명할 있다( 62 3 ). 조정위원회의 경우에는 조정위원회의 소집과 합의가 현실적으로 어려운 때가 많으므로 조정장 단독으로 재판하는 것이 오히려 바람직하다고 있다. 

     

    (2) 재판을 함에 있어서는, 사전처분의 잠정성, 부수성으로 인하여 예컨대, 상속재산의 분할사건에서는 재산의 보존을 위한 조치로써 충분함에도 불구하고 매월 정기금의 지급을 명하는 것은 성질상 허용되지 아니하는 것과 같이, 본안사건의 내용과 목적을 고려하여 범위를 초과하지 않도록 유의하여야 하고, 당사자의 신청에 의하여 절차가 개시된 경우에는 사전처분이 직권으로 있는 것이라고 하여도 신청의 범위를 넘어서는 내용의 처분을 명하는 것은 바람직하지 않다. 적당한 방법으로 고지하면 되나( 민소 221 1 ), 일반적으로 결정정본의 송달에 의한다. 공시송달도 허용된다. 따라서 송달불능 시에는 주소보정을 명하여야 한다. 법원사무관등은 고지의 방법, 장소와 날짜를 결정원본에 덧붙여 적고 날인하여야 한다( 민소 221 2 ). 

     

    (4) 사전처분을 재판에 대하여는 즉시항고를 있다( 62 4 ). 사전처분의 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복할 없고, 이에 대한 불복은 특별항고로 처리한다( 대법원 2008. 12. 24. 20062 결정 , 대법원 2008. 12. 24. 20083 결정 참조). 즉시항고의 기간에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 사전처분의 고지를 받은 날부터 1주일이다( 민소 444 1 ). 사전처분에 대하여는 즉시항고로써 불복할 있으므로 재판을 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 이른바 재도의 결정( 민소 446 ) 있으나 즉시항고 없이 스스로 재판을 취소ㆍ변경할 수는 없다고 것이다. 

     

    (5) 사전처분의 재판에는 즉시항고를 있다는 뜻과 위반행위에 대한 제재문구를 기재하는 것이 바람직하다. 

     

     

    5. 사전처분의 효력

    . 효력의 발생시기 종기

    (1) 효력의 발생시기에 관하여는 보전처분과 같이 사전처분의 재판에 의하여 고지와는 관계없이 즉시 효력이 발생한다는 견해(발령시설), 사전처분의 대상자에게 고지함으로써 효력이 발생한다는 견해(고지시설), 사전처분이 확정되어야 효력이 생긴다는 견해(확정시설) 등이 있을 있다. 위반행위에 대하여는 제재가 부과되는 점에 비추어 ③의 견해가 타당하다고 것이다. 판례도 가사소송법 62 규정에 의한 사전처분결정이 확정되면 결정내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고, 이와 같은 형성력은 대세적 효력이 있으며, 이러한 형성력은 사전처분의 확정과 동시에 발생하는 것으로서 별도의 집행행위를 필요로 하는 것은 아니라고 하여( 대법원 2009. 7. 23. 선고 200878996 판결 ) 확정시설을 취하고 있다. 

     

    (2) 사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하고 있는 경우에는 기한이 도래함으로써 사전처분의 효력이 소멸됨은 당연하다. 종기를 명시하고 있지 않은 사전처분의 효력에 관하여는, 본안사건에 관한 재판이 선고되거나 고지됨으로써 당연히 사전처분의 효력이 소멸되어, 본안사건의 청구를 인용할 때에는 다시 동일한 내용의 사전처분을 함으로써 본안사건의 확정 시까지에 대비하여야 하고, 본안사건의 청구를 기각할 때에는 사전처분을 별도로 취소할 필요가 없다는 견해도 있으나, 사전처분의 효력의 종기를 본안사건의 확정 시까지로 보아 본안사건의 청구를 인용할 때에는 별도의 조치를 취할 필요가 없고, 본안의 청구를 기각할 때에는 사전처분의 효력을 소멸시키기 위하여 이를 취소하여야 한다는 견해가 유력하다. 실무적으로는 혼선을 막기 위하여 사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하거나 본안재판을 하면서 사전처분의 내용을 적절하게 수정하는 것이 바람직하다. 

     

    . 효력의 내용

    (1) 형성력

    사전처분에 형성력이 있다는 데에는 별다른 이론이 없다. 예컨대, 후견인의 직무집행을 정지하고 대행자를 선임하는 사전처분이 있으면 처분에는 대세적 효력이 있어 후견인의 권한행사가 정지되고 처분에 반하여 후견인이 법률행위는 무권대리행위로 된다. 현상의 변경이나 물건의 처분행위를 금지하는 사전처분이 있으면 대상자가 처분에서 금지한 행위를 하지 않아야 의무가 생기고, 양육을 위한 처분으로서 금전의 지급 등의 적극적인 의무의 이행을 명하는 사전처분이 있으면 대상자가 금전지급 등을 행할 의무가 생긴다. 다만, 재산관리인을 선임하는 사전처분만으로는 사건본인 등의 재산처분권 자체가 상실되거나 정지되는 것은 아니라고 것이다. 사전처분에 대세적 효력이 인정되고 3자의 법률행위와 밀접한 관련이 있다고 인정되는 경우, 친권ㆍ법률행위 대리권ㆍ재산관리권의 전부 또는 일부의 행사를 정지하거나 후견인의 임무수행을 정지하는 내용의 사전처분 대행자를 선임하는 내용의 사전처분이 효력을 발생하거나 효력을 상실하게 때에는 법원사무관등은 공시를 위하여 가족관계등록사무를 처리하는 사람에게 가족관계등록부 기록을 촉탁하여야 함은 전술(8 3 2.) 바와 같다( 규칙 5 1 4 , 2 ). 

     

    (2) 집행력

    사전처분에는 집행력이 없다( 62 5 ). 따라서 보전처분과 유사한 내용의 사전처분, 예컨대 재산의 처분을 금지하는 처분을 명하더라도 이를 등기, 등록할 수는 없다. 이는 민사조정절차에서의 조정 전의 처분에 집행력이 인정되지 아니하는 ( 민조 21 4 ) 궤를 같이 한다. 

     

    (3) 사전처분과 본안재판

    본안재판과 사전처분의 내용이 일치하지 않는 경우에 본안재판이 확정되기 전에는 형성력 등이 아직 발생하지 않기 때문에 당사자 사이의 법률관계는 사전처분에 따라 규율되어야 한다는 견해가 유력하다. 이러한 견해에 의하면, 매월 50 원의 양육비를 지급하도록 하는 사전처분이 확정된 이후에 본안 재판에서 매월 70 원의 양육비를 지급하라는 판결이나 심판이 선고 또는 고지된 경우에도 본안재판이 확정되기 전까지는 사전처분에 따라 매월 50 원의 양육비를 지급해야 것이다. 

     

    . 실효성의 확보

    (1) 과태료의 제재

    당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 때에는 가정법원ㆍ조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 따른 결정으로 1,000 이하의 과태료를 부과할 있다( 67 1 ). 

     

    (2) 요건

    당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반하여야 한다. 위반행위의 주체인 당사자 또는 관계인은 사전처분의 대상자를 가리킨다. , 사전처분에서 일정한 의무가 부과된 자를 말한다. 위반행위는 사전처분의 내용에 반하는 일체의 행위를 말하며, 위반행위에 정당한 이유가 없어야 한다. 정당한 이유는 의무자가 책임질 없는 사유를 말한다. 

     

    (3) 절차

    과태료의 부과절차는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 개시한다. 권리자의 신청은 직권발동을 촉구하는 의미의 신청이므로 인지를 붙이지 않아도 되고, 문건입력하고 가철하며[가사접수서류에 붙일 인지액 편철방법 등에 관한 예규(재특 2008-3)], 감치ㆍ과태료재판사건부에 등재한다( 규칙 130 , 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 25 2 ). 과태료의 부과는 사전처분을 명한 가정법원ㆍ조정위원회 또는 조정담당판사의 관할에 속한다. 따라서 재판장 또는 조정장이 사전처분을 명한 경우( 62 3 )에도 과태료는 재판장ㆍ조정장이 속한 가정법원ㆍ조정위원회가 관할한다. 절차는 직권 또는 권리자의 신청으로 개시한다. 권리자는 사전처분에 의하여 부과된 의무가 이행됨으로써 이익을 받게 자를 가리킨다. 과태료의 재판절차는 실무상 정식절차에 의하는 경우와 약식절차에 의하는 경우가 있고, 비송사건절차법의 규정에 의하되, 검사에 관한 규정은 적용하지 아니한다( 69 ). 

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