8-1. 가사사건의 심리절차상의 특칙

 

가사소송 실무제요 목차

 

 

 

안녕하세요 이번주도 절반이 지남에 따라서 곧 다가올 행복한 불금을 준비하기 위해 하루만 더 고생을 하면 된다는 마음으로 열심히 각자가 맡은 일에 대해서 하고 계실텐데요. 다들 이번 주에는 어떤 계획들 가지고 계신가요. 요즘 사회적 거리두기 실천으로 인해서 최대한 바깥활동을 자제하고 있다보니 몸이 많이 지친 것 같은 느낌이 드는데요. 게다가 점점 더 추워지는 날씨 탓에 야외 활동하기가 더 조심스럽고 건조함이 심해져서 산불을 특히나 조심해야 하는 것 같은 하루입니다. 그렇다면 무엇을 하며 보내야지 즐겁고 알차게 시간을 보낼 수 있을지에 대해서 구체적으로 알아보고 싶은데요. 좋은 의견 있으시면 함께 공유하며 즐거운 하루를 보내기 위해서 모두들 노력을 해보는 것 또한 좋은 방법 중 아닐까 하는 생각이 듭니다.

 

제8장 가사사건의 심리절차상의 특칙 제1절 본인 출석주의

 

1. 의의

가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 또는 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다( 법 7조 1항 본문). 이 출석의무를 위반한 때에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 결정으로 50만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 구인할 수 있다( 법 66조 ). 이를 가사사건에서의 본인 출석주의라고 한다. 민사소송절차에 있어서는 분쟁이 기본적으로 합리적인 계약원리에 의하여 지배되는 것을 전제로 하는 것이어서 당사자보다는 그 대리인으로서 법률전문가인 변호사 등이 절차의 전면에 나서서 소송행위를 하고, 구술주의의 취지를 실질적으로 구현하기 위하여 법원이 필요한 경우에 당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 출석하도록 명할 수 있으며, 소송대리인에게 당사자 본인 또는 그 법정대리인의 출석을 요청할 수 있다( 민소규 29조의2 ). 반면에 가사사건에 있어서는 분쟁의 배경에 가족이나 친족 등 사이의 심리적인 갈등 내지 감정의 대립이 깔려 있는 경우가 많으므로 당사자 본인의 직접 진술을 듣지 않고서는 사안의 실정을 파악하여 타당한 해결책을 찾기 어려운 경우가 많다. 특히 가사조정절차에 있어서는 대리인으로서는 어느 정도의 선에서 상대방에게 양보하고 합의에 이를 것인가를 판단, 결정하기 곤란한 경우가 많으므로 당사자 본인을 출석시키는 것이 합의에 이르는 지름길이 될 수 있다. 또, 가사조정절차에서 대표당사자의 선임이 허용되지 않는 것( 법 49조 단서, 민조 18조 )도 본인 출석주의의 발현이라고 할 수 있다. 

 

2. 적용범위

가. 기일의 종류

본인 출석주의가 적용되는 것은 가사사건의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일이다. 원래 기일이란 법원ㆍ당사자ㆍ그 밖의 소송관계인이 모여 소송행위 그 밖에 절차상의 행위를 하기 위한 시간을 가리키고, 변론기일 외에 실무의 편의상 증거조사기일이나 판결 등 재판의 선고기일 등을 구분하여 부르기도 한다. 가사사건에서 본인이 출석하여야 하는 기일을 변론기일ㆍ심리기일ㆍ조정기일이라고 제한적인 표현을 사용한 것은 재판의 선고기일과 같이 가정법원의 일방적인 절차상의 행위가 예정되어 있을 뿐 당사자 등의 행위가 개입할 여지가 없는 기일은 그 적용대상에서 제외하려는 취지이다. 위 변론기일에 가사소송법 12조 , 민사소송법 282조 에 따라 재판장 등이 진행하는 변론준비기일이 포함되는지 여부가 문제된다. 견해의 대립이 있으나 출석의무를 위반한 때에는 과태료나 구인의 제재를 가할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 법령상 명시적인 근거 없이 관련규정을 유추적용하는 것은 무리라고 할 것이므로 이를 부정함이 상당하다. 기일은 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 기일이어야 한다. 따라서 가사조사관의 사실조사( 법 6조 , 56조 ), 가사조정위원의 의견청취( 법 54조 ) 또는 사실조사( 법 49조 , 민조 10조 , 민조규 8조 3항 )의 일환으로 당사자 그 밖의 이해관계인을 소환하는 기일은 이에 해당하지 않는다. 당사자 그 밖의 이해관계인이 가사조사관이나 가사조정위원의 소환에 불응하는 때에는 출장조사를 하는 방안을 강구할 수밖에 없다. 

나. 본인출석의무자

(1) 본인출석의무를 부담하는 사람은 기일의 소환을 받은 당사자 및 이해관계인이다. 당사자뿐만 아니라 이해관계인까지 본인출석의무자로 규정한 것은 가사비송사건 또는 가사조정사건에서는 당사자의 개념이 반드시 명확한 것은 아니고, 또 사건본인( 규칙 20조 )이나 참가인( 법 37조 , 49조 , 민조 16조 ) 등과 같이 당사자와 다름없는 지위에 서는 자도 있을 수 있으므로 이들을 포함시키려는 취지이다. 

(2) 구체적으로 어떤 사람을 본인출석의무자로 볼 것인가에 관하여는 견해가 나뉠 수 있으나, 사실조사 또는 증거조사의 대상으로 되는 사람과의 관계상 절차에 따라 구별하여 고찰하여야 할 것이다. 가사소송절차에서는 당사자의 개념이 명확하고, 그 밖의 사람의 진술이 필요할 때에는 증인신문의 방법에 의하는 것이 더 타당할 것이므로 본인출석의무를 지는 사람은 당사자 및 이에 준하는 지위에서 절차에 관여하는 사람, 즉 보조참가인, 당사자참가인, 승계인 등이라고 할 것이다. 또 가사조정절차에서도 당사자, 즉 신청인과 피신청인 및 참가인( 민조 16조 )이 본인출석의무를 지는 사람이고, 그 밖의 사람은 사실 또는 증거조사의 대상이 될 뿐이다. 가사비송절차에서는 당사자의 개념이 명확하지 아니하고 현실적으로 절차에 관여하지 아니하는 사람이라도 즉시항고권이 인정되기도 하여 (예컨대, 규칙 36조 , 51조 , 57조 , 61조 , 62조의5 , 67조 2항 , 71조 2항 , 73조 2항 , 85조 2항 , 89조 2항 , 103조 , 109조 , 116조 1항 등), 본인출석의무자의 범위를 일의적으로 획정하기보다는 개개의 사건에서 어떤 사람을 본인진술 청취의 대상으로 삼고, 어떤 사람을 증거조사의 대상으로 삼는 것이 타당할 것인가 결정해야 할 것이다. 이러한 기준에서 본다면, 우선 청구인과 상대방 및 참가인은 당사자에 해당하는 사람으로서 본인출석의무가 있다. 이해관계인으로는 금치산ㆍ한정치산 또는 실종선고 사건의 사건본인, 친권 행사 방법을 결정할 때의 청구인 아닌 친권자, 후견인의 개임이나 유언집행자의 해임사건의 경우의 후견인과 유언집행자, 부양관계사건의 경우의 당사자 이외의 부양권리자 또는 부양의무자 등을 들 수 있다. 그러나 친권상실 등 심판사건에서 그 친권에 복종하는 자녀, 후견인 개임이나 유언집행자 해임 사건의 경우의 피후견인이나 상속인들은 자기의 이름으로 심판청구를 한 사람도 아니고, 그 심판에 대하여 즉시항고도 할 수 없기 때문에 이해관계인이 아니다. 또 후견인선임심판에서 의견청취의 대상이 되는 후견인후보자( 규칙 65조 1항 )는 그 사람의 출석을 강제할 것은 아니라고 할 것이어서 본인출석의무자라고 할 수 없다. 그 밖에 표면에 나서서 절차에 관여하지 않으면서도 즉시항고권이 인정되는 사람은 그가 즉시항고를 한 이후에는 당연히 당사자로서 본인출석의무가 있으나 그 이전 단계에서는 본인출석의무자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 자녀의 양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제, 친권자의 지정과 변경에 관한 사건에서 사건본인인 미성년자인 자녀가 15세 이상인 경우에는 가정법원이 심판에 앞서 그 자의 의견을 청취하여야 하므로( 규칙 100조 ) 이때의 미성년자인 사건본인 역시 본인출석의무자라고 하여야 할 것이다(반대견해 있음). 

(3) 기일에 출석하여야 할 본인이 소송무능력자인 때에는 본인에 갈음하여 친권자ㆍ후견인ㆍ친권대행자등의 법정대리인이 출석의무자로 된다. 다만, 본인이 의사능력자인 경우에 그 본인의 의견진술이 필요한 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 본인이 법정대리인과 함께 출석할 것을 명할 수 있다( 법 7조 3항 ). 이때 그 무능력자가 출석에 불응할 경우 구인될 수 있으나 과태료의 제재는 받지 아니한다고 할 것이다. 

(4) 본인출석의무자에 해당하는 경우에도 구체적인 출석의무는 기일소환을 받음으로써 발생한다. 기일에 관하여는 민사소송법의 규정이 준용되므로( 법 12조 , 34조 34조 , 49조 , 비송 10조 , 민조 38조 ), 기일의 소환은 소환장의 송달 또는 그 사건으로 출석한 자에 대한 고지로써 한다( 민소 167조 ). 본인출석의무자의 범위를 제한적으로 해석하는 이상, 가정법원이 당사자 그 밖의 이해관계인을 기일에 소환함에 있어서는 사실 또는 증거조사의 대상으로서 소환하는 것인지 진술청취의 대상으로서 소환하는 것인지의 여부를 분명히 하여야 하고, 그에 앞서 그 사람이 본인출석의무자에 해당하는지에 대한 판단이 선행되어야 함을 유의할 필요가 있다. 또 대리인이 있는 경우에는 그 대리인에게 기일소환장의 수령권한이 있으므로 법적으로는 그 대리인에게 기일소환장을 송달함으로써 본인에게도 기일통지의 효력이 발생하는 것이지만( 대법원 1960. 4. 21. 선고 4293민상51 판결 ), 이 경우 기일에 출석을 요구받은 사람은 그 대리인이고, 대리인은 독립하여 소환의 대상이 된다고 할 것이므로, 당사자 및 이해관계인 본인에게 출석의무가 생기지 아니한다고 할 것이다. 따라서 본인출석의무와의 관계상 대리인 외에 본인 자신의 출석을 명할 필요가 있는 경우에는 본인에게도 별도로 기일소환을 하여야 할 것이다. 

3. 대리인의 대리출석과 보조인의 동반

가. 개설

본인출석의무가 있는 당사자 또는 이해관계인이 기일소환을 받은 경우에 특별한 사정이 있는 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 얻어 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다( 법 7조 1항 단서). 본인이 소송능력을 가지는 경우에도 사건에 따라서는 대리인으로부터 의견이나 사정을 청취하더라도 실정의 파악이나 절차의 진행에 지장이 없는 때에는 굳이 본인출석을 강제할 필요가 없고, 또 경우에 따라서는 본인의 진술이나 사건진행상황의 이해에 도움을 줄 사람이 필요할 수도 있음을 고려한 것이다. 

나. 요건 및 절차

(1) 특별한 사정

대리인을 대리출석하게 하거나 보조인을 동반하기 위해서는 특별한 사정이 있어야 한다. 『특별한 사정』의 전형적인 예로서는, 대리인의 대리출석에 있어서는 본인의 질병이나 해외출장, 가족 등 근친자의 위독이나 애경사, 본인의 지려천박 등을, 보조인의 동반에 있어서는 본인의 고령이나 지려천박 등을 들 수 있으나, 구체적으로는 가정법원이나 조정기관이 적정하고도 원활한 사건진행 및 처리에 지장이 있는지의 여부를 고려하여 판단할 문제이다. 대체로 대리인의 대리출석에 있어서는 다소 엄격히 판단할 필요가 있는 반면에 보조인의 동반에 있어서는 이를 완화하여도 무방하다고 생각된다. 

 

(2) 재판장ㆍ조정장ㆍ조정담당판사의 허가

(가) 대리인의 대리출석이나 보조인의 동반에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 얻어야 한다. 이는 기일진행의 적정성을 확보하기 위한 것으로서 주로 변호사가 아닌 사람이 영업적으로 대리하는 것을 방지하고자 함을 주된 목적으로 한다( 비송 6조 2항 참조). 재판장, 조정장 또는 조정담당판사가 허부를 결정함에 있어서는 사건의 성질, 본인과 대리인 또는 보조인이 되려는 사람과의 관계, 그 사람의 자격 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 이 허가는 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있다. 다만, 가사소송법 7조 2항 을 소송대리에 관한 특칙으로 보는 견해에 서는 경우에는, 변호사 아닌 사람의 출석대리를 허가하는 경우에는 그것이 출석대리의 허가인지 소송대리의 허가인지를 분명히 할 필요가 있다. 앞의 제3장 제3절 3. 참조. 

 

(나) 출석을 대리할 대리인이나 동반할 보조인의 자격에 특별한 제한은 없으므로 대리인이나 보조인이 소송능력자임을 요하지 아니한다는 견해도 있으나, 가사비송사건에 비송사건절차법 6조 1항 의 규정이 준용되는 점을 고려하면, 대리인이나 보조인은 소송능력자임을 요한다고 해석하여야 할 것이다. 다만, 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되려면 미리 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다( 법 7조 2항 ). 재판장 등은 위 허가를 함에 있어 출석대리라고 할지라도 변호사대리의 원칙( 민소 87조 )을 실질적으로 잠탈하는 등의 폐해가 발생하지 않도록 민사소송법 88조 의 취지를 고려하여야 할 것이다. 

(다) 대리출석 또는 보조인동반의 허가는 성질상 사전허가이어야 하며, 본인이 허가를 구하여야 하고 대리인 또는 보조인이 되려는 사람이 구할 것이 아니다. 대리인이나 보조인이 변호사이더라도 이 허가가 면제되는 것은 아니다. 다만, 대리인이 선임되어 있는 경우에 기일소환장을 본인에게 송달하지 아니하고 그 대리인에게 송달하면 그것으로써 대리인의 출석대리를 허가하는 취지로 볼 수 있을 것이다. 이 경우, 대리인에 대한 기일소환장에는 불출석에 따른 제재문구를 기재하여서는 아니 되므로 기일소환장의 양식 중 해당 부분을 삭제하여야 한다. 

대리출석이나 보조인의 동반을 허가하지 아니할 경우에 당해 기일에 당사자 및 이해관계인 본인이 출석하지 아니한 때에는, 별도의 명령서를 작성, 송달하거나 기일조서에 불허가의 뜻을 기재하고 그 등본을 송달하는 등의 방법으로 그 뜻을 고지하여야 하고, 다시 기일을 정하여 소환할 것이다. 

(라) 대리출석이나 보조인동반의 허가는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사가 언제든지 취소할 수 있고, 대리출석허가를 취소하지 아니한 채 본인의 출석을 명할 수도 있다( 법 7조 3항 ). 

(마) 대리출석이나 보조인의 동반에 대한 허부의 결정은 이른바 소송지휘에 관한 재판( 민소 222조 )으로서 그 자체에 관하여는 독립하여 불복할 수 없고 종국재판에 대한 항소ㆍ항고로써만 불복할 수 있다( 민소 392조 ). 

다. 효과

(1) 출석의무의 면제 

대리인의 대리출석에 대한 허가가 있으면 본인의 기일출석의무는 면제된다. 따라서 본인이 소환 받은 기일에 출석하지 않더라도 불출석에 대한 제재( 법 66조 )는 부과할 수 없다. 그러나 본인이 기일에 임의로 출석하는 것이 금지된다는 뜻은 아니다. 

(2) 대리인의 존재와 본인의 소환 

가사사건에서 미리 대리인이 선임되어 있는 경우에도 언제나 대리인과는 별도로 본인 자신을 기일에 소환하여야 한다는 견해도 있으나, 가사소송법상의 본인 출석주의는 그 본인이 일반적인 출석의무가 있다는 것과 아울러 현실적으로 기일소환을 받을 것을 전제로 하여 인정되는 것이므로 소환을 할 것인지의 여부는 가정법원ㆍ조정위원회 또는 조정담당판사의 다. 효과

(1) 출석의무의 면제 

대리인의 대리출석에 대한 허가가 있으면 본인의 기일출석의무는 면제된다. 따라서 본인이 소환 받은 기일에 출석하지 않더라도 불출석에 대한 제재( 법 66조 )는 부과할 수 없다. 그러나 본인이 기일에 임의로 출석하는 것이 금지된다는 뜻은 아니다. 

(2) 대리인의 존재와 본인의 소환 

가사사건에서 미리 대리인이 선임되어 있는 경우에도 언제나 대리인과는 별도로 본인 자신을 기일에 소환하여야 한다는 견해도 있으나, 가사소송법상의 본인 출석주의는 그 본인이 일반적인 출석의무가 있다는 것과 아울러 현실적으로 기일소환을 받을 것을 전제로 하여 인정되는 것이므로 소환을 할 것인지의 여부는 가정법원ㆍ조정위원회 또는 조정담당판사의 결정으로 재판한다. 다만, 가사조정위원회가 결정하는 경우에는 조정장이 조정위원회를 대표하여 결정서에 기명날인한다( 규칙 120조 ). 이는 성질상 직분관할로서 전속관할에 속한다. 

과태료를 부과하는 재판은 미리 당사자의 의견을 듣거나( 법 69조 , 비송 248조 2항 ) 듣지 아니하고( 비송 250조 1항 ), 이유를 붙인 결정으로 한다. 당사자의 의견을 듣고 한 재판에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 있고( 비송 248조 3항 ), 당사자의 의견을 듣지 아니하고 한 재판에 대하여는 그 재판의 고지를 받은 날부터 1주일 내에 이의신청을 할 수 있다( 비송 250조 2항 ). 이 재판은 감치ㆍ과태료재판사건부에 등재한다. 

4. 각 절차에서의 기일소환장의 양식

본인출석의무가 있는 사람에 대한 소환장에는 불출석에 대한 제재를 고지하는 문구를 기재하여야 하고, 소송대리인이나 출석의무 없는 이해관계인에게 보내는 기일소환장에는 불출석에 대한 제재문구가 기재되지 않도록 하는 것이 바람직하다.

 

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